La Cour de  Cassation continue à faire la loi  en soumettant la clause de non-concurrence à une condition de validité supplémentaire. Selon un arrêt de la chambre sociale du 10 juillet 2002 (n° 00-45.135, Salembier c/ SA la Mondiale), désormais une « clause de non-concurrence n’est  licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière ». Cette décision est fondée sur la liberté du travail et l’article L 120-2 du Code du travail, dont il ressort que toutes restrictions aux droits des personnes et aux libertés doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

Jusqu’à présent, cette contrepartie financière ne s’imposait qu’en application du droit local (pour les employés commerciaux exerçant en Alsace & Moselle) et de certaines conventions collectives (V.R.P. par exemple). Il s’agit aujourd’hui d’une obligation généralisée à tout employeur, quelle que soit la date de conclusion des contrats de travail. Afin de valider les clauses de non-concurrence, il importe donc de négocier une compensation financière d’un montant raisonnable, qui sera due à compter du départ du salarié de l’entreprise, jusqu’à l’expiration de son obligation de non-concurrence.

La limitation de cette obligation dans l’espace et dans le temps doit être justifiée par la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise des risques nés de la concurrence existant dans son secteur d’activité : l’interdiction ne saurait s’étendre au-delà de sa zone de chalandise et n’excède en principe pas 2 ans. De façon générale, la nécessité d’une telle protection est liée à la fonction du salarié dans l’entreprise, que celui-ci soit en contact direct avec la clientèle, qu’il ait accès à des informations sensibles dont la mise à disposition au profit de concurrents pourrait nuire à son ancien employeur ou qu’il ait acquis un savoir-faire spécifique qui doit rester secret.

Enfin, la clause de non-concurrence doit toujours laisser au salarié la possibilité d’exercer normalement une activité professionnelle, conforme à sa formation et à son expérience : à défaut elle serait nulle.

En pratique, il est donc recommandé aux employeurs :

- de renégocier les contrats en cours, qui comportent une clause de non-concurrence sans contrepartie ;
- de limiter cette obligation aux situations qui la justifient ;
- et de se réserver expressément la faculté d’y renoncer, étant précisé qu’à défaut de disposition contractuelle ou conventionnelle fixant les modalités de la renonciation de l'employeur au bénéfice d'une clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie pécuniaire, ce dernier doit notifier la renonciation lors du licenciement du salarié pour lui permettre, le cas échéant, d'entrer au service d'un concurrent pendant la durée du préavis, s’il est dispensé d’exécuter celui-ci.