Depuis le 18 octobre 2002, le contingent annuel d’heures supplémentaires a été porté de 130 à 180 heures par salarié, dans toute entreprise, quel que soit son effectif, sauf lorsque le temps de travail fait l’objet d’une modulation importante, celle-ci ayant toujours pour effet de limiter ce contingent à 90 heures supplémentaires par an.

Sont exclus du champ d’application de cette réglementation, les cadres dirigeants, les cadres autonomes relevant d’un forfait annuel en jours ou en heures, de même que les itinérants non cadres travaillant selon un forfait annuel en heures.

A noter que ce décret du 15 octobre 2002 sera réexaminé au plus tard le 1^er juillet 2004, au vu d’un bilan sur la négociation collective relative au contingent conventionnel d’heures supplémentaires.

En effet, une convention ou un accord de branche étendu peut fixer un contingent d’heures supérieur ou inférieur au seuil réglementaire (article L 212-6, alinéa 2) : dans ce cas, l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail est requise après avis du comité d’entreprise (ou des D.P.), pour effectuer toute heure supplémentaire au-delà de ce contingent conventionnel.

Mais à ce jour, c’est le seuil défini par décret, qui détermine encore le déclenchement du repos compensateur obligatoire (soit 50 % dans les entreprises de 1 à 10 salariés ou 100 % dans les entreprises de plus de 10).

En conséquence :

ü       Lorsque le seuil de 130 heures supplémentaires aura déjà été atteint avant le 18 octobre 2002 : le repos compensateur déjà ouvert au titre des heures excédant ces 130 heures subsiste, mais le nouveau contingent de 180 heures s’applique depuis le 18 octobre ;

ü       Si le contingent de 130 heures n’a pas été absorbé au 18 octobre 2002 : le droit à repos compensateur ne sera déclenché qu’au-delà de 180 heures supplémentaires durant la période s’achevant le 31 décembre 2002. Par ailleurs, seules ces heures excédant le seuil de 180 heures seront soumises à autorisation de l’inspecteur du travail, sauf contingent conventionnel inférieur.

Dans ce contexte, beaucoup d’entreprises de 20 salariés au plus souhaiteront conserver une durée collective de travail de 39 heures ! Comment régler le problème de ces heures supplémentaires récurrentes ?

ü       En 2003, dans les entreprises dont l’effectif est inférieur ou égal à 20 salariés, le décompte des heures supplémentaires s’opérera au-delà de la 36è heure par semaine (ou au-delà de la 1 645è en cas d’accord d’annualisation) (article 5-VIII de la loi Aubry II) : le contingent annuel de 180 heures permettra donc d’effectuer 180 H./40 semaines complètes de travail, soit 4,50 heures + 36 heures = 40,50 heures de travail hebdomadaires, possibles sans autorisation de l’inspecteur du travail, ni application du repos compensateur obligatoire à raison des heures supplémentaires accomplies hors contingent.

ü       Si le salaire demeure fixé sur la base de 169 heures par mois au-delà de 2002, un avenant au contrat de travail devra stipuler une clause de forfait intégrant ces heures supplémentaires. En effet, au-delà de la période transitoire, les heures supplémentaires ne pourront plus être mensualisées et devront être décomptées par semaines civiles.

En l’absence d’un accord collectif étendu prévoyant la possibilité de rémunérer sous forme d’une majoration, la bonification applicable de la 36è à la 39è heure (10 % en 2002, portée à 25 % dès 2003), l’employeur doit accorder un repos compensateur équivalent (6 mn par heure  en 2002, puis 15 mn dès 2003) et chaque mois, le salarié sera tenu informé du temps de repos porté à son crédit par un document annexé au bulletin de paie.

Si la bonification en salaire est conventionnellement autorisée, la clause de forfait pourra inclure les bonifications dans la rémunération de base : pour calculer le salaire correspondant à 39 heures hebdomadaires, le salaire horaire doit être multiplié par 151,67 heures + (4 heures supplémentaires x 52 semaines/12 mois) x 125 % = 151,67 + 21,67 = forfait mensuel de 173,34 heures

Cependant, contractualiser ainsi les heures supplémentaires n’est pas sans inconvénient, lorsque le contingent annuel d’heures supplémentaires « libres » ne couvre pas l’intégralité des heures ainsi forfaitisées. En effet, une clause de forfait ne permet pas de déroger au repos compensateur obligatoire et à l’autorisation de l’inspecteur du travail, quand il y a lieu.

ü       Selon l’article L 212-3, la seule réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification des contrats de travail, à condition qu’elle résulte d’un accord collectif.

A défaut d’un accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail, il convient donc avant tout de vérifier s’il existe un accord de branche étendu en vigueur sur ce point. Le cas échéant, l’employeur qui doit redéfinir les rémunérations sur la base mensuelle de 151,67 heures dès 2003, devra donc se conformer aux clauses de cet accord de branche étendu : celui-ci pourra déroger à la loi en prévoyant la possibilité de bonifier les heures supplémentaires en salaire, plutôt qu’en repos ; il pourra prévoir un maintien de la rémunération de base sous forme d’une indemnité compensatrice ou d’une augmentation du salaire horaire ; des mesures plus favorables que la loi pourront être stipulées au profit des salariés à temps partiel (hausse de leur salaire horaire, en l’absence d’une réduction de leur durée de travail).

Parfois même, un tel accord de branche pourra imposer le passage à 35 heures à partir d’une certaine date dans toutes les entreprises comprises dans son champ d’application. Dans cette hypothèse, il a été jugé que les employeurs, qui ont maintenu la durée du travail à 39 heures, sont redevables non seulement des heures supplémentaires bonifiées de la 36è à la 39è heure, mais aussi de l’indemnité conventionnelle de réduction du temps de travail, (Cass. Soc. 4 juin, 2002, n° 01-01.318, Syndicat national des associations pour la sauvegarde de l’enfant à l’adulte et a. c/ CFDT et a.)

En l’absence de tout accord collectif sur la réduction du temps de travail, l’employeur sera amené à prendre des mesures unilatérales, qui pourront avoir pour effet de modifier le contrat de travail, en particulier lorsqu’elles affecteront la rémunération.

Au sens strict de l’article L 212-3, même si la réduction unilatérale de la durée du travail en application de la loi s’accompagne du maintien intégral de la rémunération au moyen d’une augmentation du salaire horaire, les contrats de travail se trouvent modifiés de ce fait. Les heures supplémentaires devront être payées en sus et bonifiées en repos.

Lorsque le maintien du niveau de rémunération antérieurement calculé sur la base de 169 heures, s’effectue au moyen d’une indemnité différentielle ayant le même objet que le complément différentiel du SMIC, les heures supplémentaires accomplies de la 36è à la 39è heure pourront s’imputer sur cette indemnité ou complément différentiel, dont le montant sera plus ou moins élevé selon le nombre d’heures supplémentaires effectuées au fil des mois.  Dans tous les cas, les heures supplémentaires, nécessairement bonifiées en repos devront figurer sous une rubrique distincte du bulletin de paie.

En toute hypothèse, il est recommandé de faire signer des avenants individuels aux contrats de travail, bien que le risque contentieux soit marginal en pratique.

Il convient également de veiller à la mise en œuvre d’un contrôle de la durée effective de travail, de façon à faire apparaître les heures supplémentaires éventuelles et à les payer en tant que telles. En effet, la sous-estimation intentionnelle du nombre d’heures supplémentaires sur le bulletin de paie constitue une dissimulation d’emploi salarié, sanctionnée en cas de rupture du contrat de travail, par une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, sauf indemnisation plus favorable en application d’une autre disposition (article L 324-11-1). Or l’absence de contrôle de la durée du travail de la part de l’employeur laisserait inévitablement présumer de cette intention de dissimulation. Par ailleurs, un versement de primes exceptionnelles ne saurait tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Cass. Soc. 14 mars 2001, n°1061, Boinelle c/ SA Tourneville Sécurex).

Un projet de loi relatif aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi en date du 18 septembre 2002 devrait encore modifier prochainement, le régime exposé ci-dessus sur certains points.

Dans l’attente de la suite de ce feuilleton,

MEILLEURS VŒUX POUR CETTE NOUVELLE ANNEE 2003.