Marie-José CHAUMONT, Avocat spécialiste en Droit Social
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REFORME DE LA FORMATION PROFESSIONNELLE ET GESTION DU CONTRAT DE TRAVAIL :

 

 

Rappelons tout d’abord que la formation professionnelle continue est constituée par les formations postérieures à la formation initiale, qui sont destinées aux adultes et aux jeunes déjà engagés dans la vie active ou qui s'y engagent. Elle a notamment « pour objet de favoriser l'insertion ou la réinsertion professionnelle des travailleurs, de permettre leur maintien dans l'emploi, de favoriser le développement de leurs compétences et l'accès aux différents niveaux de la qualification professionnelle, de contribuer au développement économique et culturel, à la sécurisation des parcours professionnels et à leur promotion sociale » (Article L 6311-1, al 1er).

 

La formation professionnelle tout au long de la vie (…) vise à permettre à chaque personne, indépendamment de son statut, d'acquérir et d'actualiser des connaissances et des compétences favorisant son évolution professionnelle, ainsi que de progresser d'au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnelle. » (article L 6111-1). Il s’agit d’une « obligation nationale » qui ne pèse pas sur les seuls employeurs, mais la Loi n°2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle, inspirée des accords nationaux interprofessionnels et en particulier celui du 7 janvier 2009 sur la formation, instaure un droit à l’information, à l’orientation et à la qualification professionnelles, qui devra être notamment être facilité par l’employeur, quelle que soit l’entreprise.

 

Cette nouvelle loi, qui reste à compléter par de nombreux décrets d’application en 2010, généralise des procédures à mettre en œuvre pour inciter au développement de la formation professionnelle « tout au long de la vie » et favoriser l’accès à une qualification, notamment au sein de l’entreprise. Elle n’est donc pas sans incidences sur la gestion du recrutement et du contrat de travail.

 

 

·         Au stade du recrutement et de l’embauche

 

Les pouvoirs publics mettront à disposition de toute personne, salariée ou non, un modèle de passeport orientation et formation qui recense l’ensemble des informations relatives à sa formation initiale et continue.

Il s’agit indéniablement d’un outil intéressant pour valoriser son parcours et ses compétences auprès des recruteurs. Cependant, il est impossible d’exiger d’un candidat qu’il présente ce passeport : « est illicite le fait de refuser l'embauche d'un salarié en raison de son refus ou de son impossibilité de présenter son passeport orientation et formation » (Article L 6315-2 du code du travail).

Ce support reste donc facultatif, mais le candidat est néanmoins obligé à répondre de bonne foi aux demandes d'informations permettant d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles (article L 1221-6).

 

Si le candidat est un demandeur d’emploi sélectionné par un employeur, dont l’offre d’emploi se situe dans la zone géographique privilégiée définie par son projet personnalisé d'accès à l'emploi, il pourra bénéficier avant son entrée dans l’entreprise, d’une préparation opérationnelle à l’emploi, financée par PÔLE EMPLOI, qui serait d’une durée de 400 heures au maximum selon l’ANI. Il s’agit d’une formation nécessaire à l'acquisition des compétences requises pour occuper un emploi correspondant à l’offre déposée, ces compétences étant définies par l’entreprise en concertation avec PÔLE EMPLOI et son OPCA, qui pourra contribuer au financement du coût pédagogique et des frais annexes.

L'employeur s’engage à conclure avec le demandeur d'emploi, à l'issue de cette formation, un contrat de travail sous forme d’un contrat à durée indéterminée, d’un contrat de professionnalisation à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée d'une durée minimale de douze mois (Articles L 6326-1 et L 6326-2).

 

A l'occasion de son embauche, le salarié est informé que, dès lors qu'il dispose de deux ans d'ancienneté dans la même entreprise, puis tous les cinq ans, il bénéficie à sa demande d'un bilan d'étape professionnel. Cette information peut être réalisée notamment au moyen du livret d’accueil ou à défaut, dans une clause du contrat de travail.

 

Ce B.E.P. créé par l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail « a pour objet, à partir d'un diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d'évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et à son employeur de déterminer les objectifs de formation du salarié » (Article L 6315-1) et ce, en vue de contribuer à l’élaboration d’un projet professionnel. Il ne doit être confondu, ni avec l'entretien annuel d'évaluation du salarié dans l’exercice de sa fonction, ni avec le bilan de compétences effectué par un prestataire et permettant au salarié de faire le point sur ses compétences, aptitudes et motivations en vue de définir un projet professionnel ou de formation.

 

 

·         Au cours de l’exécution du contrat de travail

 

Les actions de formation inscrites chaque année dans le plan de formation établi par l’employeur sont dorénavant réparties en deux catégories seulement, à présenter comme telles au comité d’entreprise, lorsqu’il existe :

 

-         d’une part, celles qui sont destinées à assurer l’adaptation au poste ou qui sont liées à l’évolution et au maintien dans l’emploi au sein de l’entreprise :

au nom de l’exécution de bonne foi du contrat de travail, il incombe à l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations (en ce sens, jurisprudence Expovit : Cass. Soc. 25 février 1992, n° 89-41634, puis articles L 6321-1 et L 1233-4 du code du travail).

Désormais, ces actions liées à l’évolution ou au maintien de l’emploi dans l’entreprise devront obligatoirement être organisées pendant le temps de travail, le salaire étant maintenu (Article L 6321-2).

 

-         et d’autre part, celles qui ont pour objet le développement des compétences du salarié :

le bon sens suppose que ces compétences à accroitre préexistent… En effet, « si l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi, au besoin en leur assurant une formation complémentaire, il ne peut lui être imposé d'assurer la formation initiale qui leur fait défaut » (Cass. Soc. 3 avril 2001, n° de pourvois 99-42188, 99-42189, 99-42190)

Ces actions qui visent à développer les compétences peuvent toujours se dérouler durant le temps de travail, rémunéré comme tel, ou hors du temps de travail, dans la limite de 80 heures par an et par salarié ou de 5 % du forfait en heures ou en jours (Article L 6321-6).

 

S’agissant des démarches à effectuer, afin de susciter des initiatives en matière de formation, la loi prévoit certains « rendez-vous » :

 

a/ Dans les entreprises ou groupes employant au moins cinquante salariés, l’employeur organise pour chacun de ses salariés dans l'année qui suit leur 45ème anniversaire, un entretien professionnel de mi-carrière au cours duquel il informe le salarié notamment sur ses droits en matière d'accès à un bilan d'étape professionnel, à un bilan de compétences ou à une action de professionnalisation.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme. (Article L 6321-1) ;

 

b/ Dans toutes les entreprises, quel que soit l’effectif, l’employeur doit accepter la demande de bilan d’étape professionnel d’un salarié, qui remplit la condition d’ancienneté (cf ci-avant) :

Les conditions d’application de ce B.E.P. doivent être précisées dans un ANI étendu. A ce jour, l’avenant du 3 mars 2009 aux accords nationaux interprofessionnels du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail et du 14 novembre 2008 sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences régit ainsi la mise en œuvre du bilan d’étape professionnel :

 

-         Avant le bilan d’étape professionnel : les conditions de sa réalisation sont définies par l’employeur, après information des instances représentatives du personnel et des salariés ;

Ceux-ci sont également informés des moyens d’accès à l’information sur les métiers, le secteur d’activité, les résultats des travaux des observatoires prospectifs de branche et sur la situation de l’emploi dans le territoire.

Des informations sont disponibles en ligne par branches ou par régions. Par exemple, en Lorraine : www.orefq.fr/

http://www.agefos-pme-lorraine.com/site-lorraine/employeur/etudes-emploi-formation/observatoire-de-votre-branche/

http://unistatis.orsid.com/bmo/index.php

 

-          La réponse de l'employeur, qui doit intervenir dans les 30 jours de la demande, ne peut avoir pour effet de reporter de plus de 3 mois la réalisation du bilan et le salarié doit être informé suffisamment à l'avance de la date prévue.

 

-         Sous réserve que la taille et la structure de l’entreprise le permettent, le B.E.P. ne devrait donc pas être effectué par un supérieur hiérarchique et pourrait même être externalisé dans les petites entreprises. Le personnel d’encadrement chargé des B.E.P. devra pouvoir en bénéficier et être formé à la conduite de ces bilans.

 

-         Le salarié pourra communiquer son passeport orientation formation à la personne chargée du bilan et devra inscrire le contenu de ce bilan dans son passeport.

 

Par ailleurs, le congé individuel de formation pris sur l’initiative du salarié est également assoupli : alors que les actions de formation en CIF sont en principe exécutées en tout ou partie pendant le temps de travail (article L 6322-2), le salarié peut à présent demander à suivre cette formation en CIF hors temps de travail, s’il justifie d’un an d’ancienneté dans l’entreprise et si la formation comporte une durée minimale, qui pourrait être fixée à 150 heures par décret (article L 6322-64).

 

 

·         A l’occasion de la rupture du contrat de travail

 

La nouvelle loi complète les dispositions sur le droit individuel à la formation et institue la portabilité du D.I.F.  :

 

-         elle ouvre le droit au DIF en cas de licenciement, quel que soit le motif, sauf faute lourde : si le salarié souhaite bénéficier de son droit pendant son préavis, l’action se déroulera désormais durant le temps de travail, rémunéré comme tel ;

 

-         Le montant consacré au financement de l’action de formation par l’employeur est plafonné au montant forfaitaire de la prise en charge du contrat de professionnalisation par les OPCA (soit 9,15 €) multiplié par le reliquat d’heures acquis au titre du DIF ;

 

-         Outre le relevé annuel du crédit d’heures acquis au titre du DIF et l’information sur le DIF dans la lettre de licenciement, l’employeur doit désormais indiquer dans le certificat de travail : le solde du nombre d’heures acquises au titre du DIF au terme du contrat, la somme correspondant à ce solde (= nombre d’heures x 9,15 €), ainsi que le nom et l’adresse de l’OPCA dont il relève.

 

-         En cas de rupture du contrat de travail non consécutive à une faute lourde ou à un départ en retraite ou en cas d’arrivée à terme du contrat ouvrant droit à indemnisation au titre de l’assurance chômage (donc notamment après un CDD, CTT, rupture conventionnelle ou démission légitime), le bénéficiaire du DIF pourra exercer son droit, soit durant la période de recherche d’emploi, soit chez le nouvel employeur :

 

Le demandeur d’emploi indemnisé, peut demander le bénéfice de son crédit DIF pour financer tout ou partie d’une action de formation, de VAE ou de bilan de compétences, après avis de son référent PÔLE EMPLOI et aux frais de l’OPCA de son ancien employeur.

 

La personne qui a trouvé un nouvel emploi acquiert dispose de deux ans après son embauche pour utiliser le crédit DIF acquis chez son précédent employeur, étant précisé que ce crédit ne s’impute pas sur les droits qu’il acquiert au titre de son nouveau contrat de travail. Si le nouvel employeur n’est pas d’accord, le salarié pourra néanmoins suivre une formation entrant relevant des priorités de l’accord de branche ou d’entreprise ou de l’OPCA interprofessionnel, aux frais de l’OPCA de son nouvel employeur et hors temps de travail.

 

 

En conclusion, il est vivement recommandé d’intégrer très rapidement ces différentes procédures dans la gestion des relations individuelles de travail, le cas échéant après publication des textes d’application. En effet, si l’obligation de formation peut être considérée comme une obligation de moyens, qui ne dépend pas de la seule volonté de l’employeur, la mise en œuvre de ces nouveaux « outils » imposés par la loi répond à une obligation de résultat, dont le non respect sera sans nul doute sanctionné par le juge prud’homal, au même titre que les manquements à l’obligation de formation permettant l’adaptation à un poste disponible (en ce sens, notamment : Cass. Soc. 28 mai 2008, n° 06-45.572 F-PB).