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Afin de remplacer
temporairement un salarié en cas d’absence, de suspension de son contrat de
travail ou de passage provisoire à temps partiel - à
l'exception des absences résultant d'un conflit collectif du travail - l’employeur peut soit
organiser différemment la durée ou le temps de travail des salariés à temps
partiel déjà présents dans l’entreprise, soit recourir à l’intérim ou encore
au contrat de travail à durée déterminée (article L 122-1-1, 1° du C. Tr.) 1.
Si l’employeur choisit de pallier l’absence d’un
salarié en s’appuyant sur ses collègues à temps partiel : Il peut d’emblée
changer la répartition de leurs horaires de travail, sachant que : « une clause du contrat ne peut valablement
permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu en prévenant le salarié
au moins sept jours à l'avance qu'à la double condition, d'une part, de la
détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de
l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra
intervenir » (Cass. Soc. 7 juillet 1998, n° 95-43.443, Reboul / Ed. Karthala). Le cas du
« remplacement de salarié absent » doit alors être expressément
visé et la mention des « nécessités de service » ne répond pas à
cette exigence. L’employeur
a également la possibilité de demander l’exécution des heures complémentaires
si elles sont stipulées dans le contrat à temps partiel, mais sous
réserve : §
de ne pas
dépasser la limite du dixième de la durée contractuelle hebdomadaire ou
mensuelle de travail, sauf dérogation conventionnelle permettant d’élever la
limite au tiers de cette durée contractuelle de travail : si le nombre d'heures complémentaires imposées au salarié est
supérieur au dixième de la durée contractuelle de travail, le contrat en
cause, conclu en violation des règles légales, peut être rompu aux torts de
l'employeur, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 juin
1999, no 97-41.074, Leboutet
c/ Choisnet et a. :
Bull. civ. V, no 318) §
et de ne
pas porter la durée du travail effectuée par le salarié à temps partiel à un
niveau égal ou supérieur à la durée légale ou conventionnelle du
travail (article L 212-4-3 C. Tr.) : en cas de dépassement, celui-ci pourrait revendiquer un emploi à
temps plein. Il est impossible de contourner cette obligation en concluant
ponctuellement des contrats à durée déterminée avec le salarié employé à
temps partiel pour une durée indéterminée (Cass. soc., 24 nov. 1998, no
96-42.270, Allegranza
c/ La Poste de la Corrèze : Bull. civ. V, no 519) ou
encore des avenants à son contrat de travail ayant pour effet d’employer le
salarié à temps plein durant des périodes limitées (Cass. soc., 5 avril 2006, no
04-43.180, no 969 FS - P + B, Rachenne c/ Sté Supermarchés Match
Nord) En toute hypothèse,
il importe d’être très attentif à la réévaluation automatique de la durée
contractuelle de travail, en application de l’article L 212-4-3, lorsque l'horaire d'un salarié à temps partiel dépasse de plus
de 2 heures pendant douze semaines consécutives la durée prévue dans le
contrat, car l'employeur ne peut plus revenir à l'horaire antérieur sans
l'accord du salarié, formalisé par un avenant écrit (Cass. soc., 14 juin 2006, no 04-45.775, Gaboriau c/ Cabinet
d'avocats Hertslet, Molfer et Heintz). Cependant, la voie
du contrat à durée déterminée parait tout autant semée d’embûches. 2.
Lorsque l’employeur recourt au contrat à durée
déterminée en vue d’un remplacement temporaire : Ce
contrat conclu en application de l'article L 122-1-1, 1° du Code du travail
ne pourrait pas précéder ou suivre un contrat conclu pour un autre motif, tel
que le surcroît temporaire d’activité, sans respecter le délai d’attente
entre ces deux contrats, prévu à l’article L 122-3-11, alinéa 2, sous peine
de requalification en contrat à durée indéterminée. Il
doit bien entendu être établi par écrit et comporter les mentions
obligatoires prévues par l’article L 122-3-1 : §
La définition précise
de son motif : le
juge saisi par un salarié dont le contrat n'a pas été établi par écrit ou qui
ne comporte pas la définition précise de son motif prononcera la
requalification en contrat de travail à durée indéterminée, sans que
l’employeur puisse apporter la preuve contraire. Le fait que le contrat de
travail à durée déterminée se soit poursuivi
après l'échéance du terme ou que le salarié ait été, après l'arrivée du
terme, engagé par contrat à
durée indéterminée, ne prive pas celui-ci du droit de demander la
requalification du contrat à durée
déterminée initial en contrat à durée indéterminée et l'indemnité spéciale
de requalification prévue par l'article L 122-3-13, al. 2, du Code du travail Même la régularisation par avenant d'un
contrat à durée déterminée, consistant à préciser le motif pour lequel il a été conclu, sans aucune
modification de la nature ni des clauses de ce contrat ne peut faire obstacle à la requalification
justifiée par l'irrégularité constatée (Cass. soc. 17 décembre 2003 n° 2674 F-D, Ruiz c/
Sté Vesoli). §
Le nom et la
qualification du salarié remplacé : En
l'absence de l’une ou l’autre de ces mentions, le contrat est réputé conclu
pour une durée indéterminée et l'employeur ne peut écarter la présomption
légale ainsi instituée en apportant la preuve de la connaissance qu'avait le
salarié du nom de la personne remplacée (Cass. soc. 6 mai
1997 n° 1897 PF, Delepine c/ SA Alcatel Titn Answare) ou de la
qualification de la personne remplacée (Cass. soc. 26
octobre 1999 n° 4054 PB, Martin c/ SA Cerp Rhin-Rhône). Cependant,
la possibilité de recourir au contrat à durée déterminée pour remplacer un
salarié absent ne comporte pas pour l'employeur l'obligation d'affecter le
salarié recruté en remplacement au poste occupé par la personne absente (Cass. soc. 22
novembre 1995 n° 4535 PFR, Seys c/ Sté Au
Croissant fourré de Lille) et ce, à condition de noter dans le contrat le nom du
salarié absent et non celui du salarié affecté au poste laissé vacant par ce
dernier. Il convient également de stipuler qu’il s’agit de remplacements
« en cascade ». Le
contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour le
remplacement d'un seul salarié en cas d'absence. Lorsqu'un même contrat à durée
déterminée est conclu pour remplacer plusieurs salariés successivement
absents, il doit donc être requalifié en contrat à durée indéterminée (Cass. soc., 28 juin 2006, no 04-40.455, Trosic c/ Sté Auchan ; no 04-43.053, Clément c/ Sté Cora) ; §
La désignation du
poste de travail en précisant s’il s’agit d’un poste justifiant une formation
renforcée à la sécurité : La liste de ces postes est établie par
le chef d'établissement, après avis du médecin du travail et du CHSCT ou, à
défaut, des délégués du personnel, s'il en existe (C.
trav. art. L 231-3-1) : il s’agit de postes habituellement reconnus dangereux
(par exemple : travaux soumis à surveillance médicale spéciale,
manipulation de produits chimiques, travaux en hauteur…), de même que des
postes requérant une formation particulière (tel que cariste) §
Soit la date
d’échéance du terme, soit la durée minimale pour laquelle il est conclu
lorsqu’il ne comporte pas de terme précis, étant précisé qu’en toute
hypothèse, ce contrat peut prendre effet peu avant l’absence du salarié à
remplacer et que son terme initialement fixé peut être reporté jusqu’au
surlendemain du jour où le salarié remplacé reprend son emploi ; Si le contrat est
conclu de date à date, il n’est renouvelable qu’une fois dans la limite
maximale de 18 mois. Néanmoins, un nouveau contrat peut immédiatement être
conclu, si le salarié remplacé prolonge son absence pour un motif différent
ou identique (prolongation d’un arrêt de travail pour maladie par exemple). En
revanche, lorsque le contrat à durée déterminée est conclu jusqu’au retour du
salarié, il doit impérativement comporter une période minimale. A défaut, il
doit être requalifié en contrat à durée indéterminée. Ainsi jugé au sujet du
contrat de remplacement d’ une
salarié en congé parental, car la durée initiale du congé parental peut être
inférieure à la durée légale d’un an (Cass. Soc. 8 mars 2006, n° 04-42.077).
Cependant, a été considéré comme valable un contrat conclu pour la durée de
la vacance de poste d'une salariée en congé maternité, jusqu'au retour de celle-ci
à l'issue d'un congé parental d'éducation, car il a pour durée minimale le
congé maternité de la salariée absente et pour terme la fin de l'absence de
la salariée remplacée (Cass. soc., 16 déc. 1997, no
95-41.901, MSA c/ Audouard). §
Le montant de la
rémunération et de ses différentes composantes : Il
ressort de l'article L 122-3-3, alinéa 2 du Code du travail que la
rémunération du salarié sous contrat à durée déterminée doit être identique à
celle du salarié permanent qu'il remplace, dès lors qu'il est de qualification équivalente et qu'il
occupe les mêmes fonctions. Mais
si le salarié recruté sous contrat à durée déterminée avait une qualification
inférieure à celle du salarié remplacé et qu'il n'exerce pas la totalité des
tâches assumées par ce dernier, il ne peut pas prétendre à une rémunération
égale à celle dont bénéficiait le titulaire du poste (Cass. soc. 15 octobre 2002 n° 2878 FS-P, Kalama Masthan c/ Sté Hôtels
Concorde Lafayette) §
L’intitulé de la
convention collective applicable ; §
Le nom et l’adresse de
la caisse de retraite complémentaire et le cas échéant, de l’organisme de
prévoyance. Mais ni l’omission
de l’intitulé de la convention collective, ni l’oubli des mentions relatives
aux organismes de retraite et de prévoyance dans le contrat, ne sauraient avoir pour effet d'entraîner sa requalification en contrat à durée
indéterminée (Cass. soc. 26 octobre 1999 n° 4031 P,
Lebrun c/ Association Notre-Dame du Liéru et Cass. soc. 28 février 2001 n° 802 F D, Roux c/
SARL Le Violet : non publié au Bull. civ.) §
La période d’essai
éventuelle : Sauf
clauses conventionnelles plus favorables, l’essai ne peut pas dépasser un
mois pour un contrat à durée déterminée de plus de 6 mois. Lorsque la durée
de la période d'essai est fixée à 2 semaines conformément à la limite imposée
par l'article L 122-3-2 du Code du travail pour les contrats, dont la durée
initiale ou la période minimale n’excède pas 6 mois, cette période se décompte en semaines civiles, peu
important le nombre de jours ouvrés (Cass. soc. 6
juillet 1994 n° 3181 D, Sté France informatique c/ Loualalen) Enfin,
le contrat de travail à durée déterminée ainsi rédigé devra être transmis au
salarié au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche, étant donné que
sa transmission tardive pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat à durée
indéterminée (Cass. soc. 17 juin 2005 n° 1417
FS-PB, Fleutot c/ Sté SAEM de
remontées mécaniques de Combloux). Dans
ces conditions, plusieurs contrats de remplacement pourront se succéder sans
interruption avec le même salarié, qu’il soit affecté à des postes identiques
ou non, à condition naturellement que ces contrats à durée déterminée répétés
n’aient pas pour finalité de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité
normale et permanente de l’entreprise. En effet, le recours systématique aux
contrats de remplacement sur une longue période et dans les mêmes types de
postes, pour répondre à un besoin structurel,
est également sanctionné par la requalification en contrat à durée
déterminée, même si le formalisme a bien été observé par ailleurs…. |
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