Marie-José CHAUMONT, Avocat spécialiste en Droit Social
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LES PIEGES DU REMPLACEMENT TEMPORAIRE D’UN SALARIE ABSENT

 

 

Afin de remplacer temporairement un salarié en cas d’absence, de suspension de son contrat de travail ou de passage provisoire à temps partiel - à l'exception des absences résultant d'un conflit collectif du travail - l’employeur peut soit organiser différemment la durée ou le temps de travail des salariés à temps partiel déjà présents dans l’entreprise, soit recourir à l’intérim ou encore au contrat de travail à durée déterminée (article L 122-1-1, 1° du C. Tr.)  

 

1.       Si l’employeur choisit de pallier l’absence d’un salarié en s’appuyant sur ses collègues à temps partiel :

 

Il peut d’emblée changer la répartition de leurs horaires de travail, sachant que : « une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu en prévenant le salarié au moins sept jours à l'avance qu'à la double condition, d'une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir » (Cass. Soc. 7 juillet 1998, n° 95-43.443, Reboul / Ed. Karthala). Le cas du « remplacement de salarié absent » doit alors être expressément visé et la mention des « nécessités de service » ne répond pas à cette exigence.

 

L’employeur a également la possibilité de demander l’exécution des heures complémentaires si elles sont stipulées dans le contrat à temps partiel, mais sous réserve :

 

§          de ne pas dépasser la limite du dixième de la durée contractuelle hebdomadaire ou mensuelle de travail, sauf dérogation conventionnelle permettant d’élever la limite au tiers de cette durée contractuelle de travail :

si le nombre d'heures complémentaires imposées au salarié est supérieur au dixième de la durée contractuelle de travail, le contrat en cause, conclu en violation des règles légales, peut être rompu aux torts de l'employeur, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 juin 1999, no 97-41.074,  Leboutet c/ Choisnet et a. : Bull. civ. V, no 318)

 

§          et de ne pas porter la durée du travail effectuée par le salarié à temps partiel à un niveau égal ou supérieur à la durée légale ou conventionnelle du travail (article L 212-4-3 C. Tr.) :

en cas de dépassement, celui-ci pourrait revendiquer un emploi à temps plein. Il est impossible de contourner cette obligation en concluant ponctuellement des contrats à durée déterminée avec le salarié employé à temps partiel pour une durée indéterminée (Cass. soc., 24 nov. 1998, no 96-42.270,  Allegranza c/ La Poste de la Corrèze : Bull. civ. V, no 519) ou encore des avenants à son contrat de travail ayant pour effet d’employer le salarié à temps plein durant des périodes limitées (Cass. soc., 5 avril 2006, no 04-43.180, no 969 FS - P + B,  Rachenne c/ Sté Supermarchés Match Nord)

 

En toute hypothèse, il importe d’être très attentif à la réévaluation automatique de la durée contractuelle de travail, en application de l’article L 212-4-3, lorsque l'horaire d'un salarié à temps partiel dépasse de plus de 2 heures pendant douze semaines consécutives la durée prévue dans le contrat, car l'employeur ne peut plus revenir à l'horaire antérieur sans l'accord du salarié, formalisé par un avenant écrit (Cass. soc., 14 juin 2006, no 04-45.775, Gaboriau c/ Cabinet d'avocats Hertslet, Molfer et Heintz).

 

 

Cependant, la voie du contrat à durée déterminée parait tout autant semée d’embûches.

 

 

2.       Lorsque l’employeur recourt au contrat à durée déterminée en vue d’un remplacement temporaire :

 

Ce contrat conclu en application de l'article L 122-1-1, 1° du Code du travail ne pourrait pas précéder ou suivre un contrat conclu pour un autre motif, tel que le surcroît temporaire d’activité, sans respecter le délai d’attente entre ces deux contrats, prévu à l’article L 122-3-11, alinéa 2, sous peine de requalification en contrat à durée indéterminée.

 

Il doit bien entendu être établi par écrit et comporter les mentions obligatoires prévues par l’article L 122-3-1 :

 

§          La définition précise de son motif :

le juge saisi par un salarié dont le contrat n'a pas été établi par écrit ou qui ne comporte pas la définition précise de son motif prononcera la requalification en contrat de travail à durée indéterminée, sans que l’employeur puisse apporter la preuve contraire. Le fait que le contrat de travail à durée déterminée se soit poursuivi après l'échéance du terme ou que le salarié ait été, après l'arrivée du terme, engagé par contrat à durée indéterminée, ne prive pas celui-ci du droit de demander la requalification du contrat à durée déterminée initial en contrat à durée indéterminée et l'indemnité spéciale de requalification prévue par l'article L 122-3-13, al. 2, du Code du travail
(Cass. soc. 1er février 2000 n° 667 P, SA Servair c/ Lasne).

Même la régularisation par avenant d'un contrat à durée déterminée, consistant à préciser le motif pour lequel il a été conclu, sans aucune modification de la nature ni des clauses de ce contrat  ne peut faire obstacle à la requalification justifiée par l'irrégularité constatée (Cass. soc. 17 décembre 2003 n° 2674 F-D, Ruiz c/ Sté Vesoli).

 

§          Le nom et la qualification du salarié remplacé :

En l'absence de l’une ou l’autre de ces mentions, le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée et l'employeur ne peut écarter la présomption légale ainsi instituée en apportant la preuve de la connaissance qu'avait le salarié du nom de la personne remplacée (Cass. soc. 6 mai 1997 n° 1897 PF, Delepine c/ SA Alcatel Titn Answare) ou de la qualification de la personne remplacée (Cass. soc. 26 octobre 1999 n° 4054 PB, Martin c/ SA Cerp Rhin-Rhône).

Cependant, la possibilité de recourir au contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié absent ne comporte pas pour l'employeur l'obligation d'affecter le salarié recruté en remplacement au poste occupé par la personne absente (Cass. soc. 22 novembre 1995 n° 4535 PFR, Seys c/ Sté Au Croissant fourré de Lille) et ce, à condition de noter dans le contrat le nom du salarié absent et non celui du salarié affecté au poste laissé vacant par ce dernier. Il convient également de stipuler qu’il s’agit de remplacements « en cascade ».

Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour le remplacement d'un seul salarié en cas d'absence. Lorsqu'un même contrat à durée déterminée est conclu pour remplacer plusieurs salariés successivement absents, il doit donc être requalifié en contrat à durée indéterminée (Cass. soc., 28 juin 2006, no 04-40.455, Trosic c/ Sté Auchan ; no 04-43.053, Clément c/ Sté Cora) ;

 

§          La désignation du poste de travail en précisant s’il s’agit d’un poste justifiant une formation renforcée à la sécurité :

La liste de ces postes est établie par le chef d'établissement, après avis du médecin du travail et du CHSCT ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe (C. trav. art. L 231-3-1) : il s’agit de postes habituellement reconnus dangereux (par exemple : travaux soumis à surveillance médicale spéciale, manipulation de produits chimiques, travaux en hauteur…), de même que des postes requérant une formation particulière (tel que cariste)

 

§          Soit la date d’échéance du terme, soit la durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis, étant précisé qu’en toute hypothèse, ce contrat peut prendre effet peu avant l’absence du salarié à remplacer et que son terme initialement fixé peut être reporté jusqu’au surlendemain du jour où le salarié remplacé reprend son emploi ;

Si le contrat est conclu de date à date, il n’est renouvelable qu’une fois dans la limite maximale de 18 mois. Néanmoins, un nouveau contrat peut immédiatement être conclu, si le salarié remplacé prolonge son absence pour un motif différent ou identique (prolongation d’un arrêt de travail pour maladie par exemple).

En revanche, lorsque le contrat à durée déterminée est conclu jusqu’au retour du salarié, il doit impérativement comporter une période minimale. A défaut, il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée. Ainsi jugé au sujet du contrat de remplacement d’ une salarié en congé parental, car la durée initiale du congé parental peut être inférieure à la durée légale d’un an (Cass. Soc. 8 mars 2006, n° 04-42.077). Cependant, a été considéré comme valable un contrat conclu pour la durée de la vacance de poste d'une salariée en congé maternité, jusqu'au retour de celle-ci à l'issue d'un congé parental d'éducation, car il a pour durée minimale le congé maternité de la salariée absente et pour terme la fin de l'absence de la salariée remplacée (Cass. soc., 16 déc. 1997, no 95-41.901,  MSA c/ Audouard).

 

§          Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes :

Il ressort de l'article L 122-3-3, alinéa 2 du Code du travail que la rémunération du salarié sous contrat à durée déterminée doit être identique à celle du salarié permanent qu'il remplace, dès lors qu'il est de qualification équivalente et qu'il occupe les mêmes fonctions. Mais si le salarié recruté sous contrat à durée déterminée avait une qualification inférieure à celle du salarié remplacé et qu'il n'exerce pas la totalité des tâches assumées par ce dernier, il ne peut pas prétendre à une rémunération égale à celle dont bénéficiait le titulaire du poste (Cass. soc. 15 octobre 2002 n° 2878 FS-P, Kalama Masthan c/ Sté Hôtels Concorde Lafayette)

 

§          L’intitulé de la convention collective applicable ;

 

§          Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et le cas échéant, de l’organisme de prévoyance.

 

Mais ni l’omission de l’intitulé de la convention collective, ni l’oubli des mentions relatives aux organismes de retraite et de prévoyance dans le contrat, ne sauraient avoir pour effet d'entraîner sa requalification en contrat à durée indéterminée (Cass. soc. 26 octobre 1999 n° 4031 P, Lebrun c/ Association Notre-Dame du Liéru et Cass. soc. 28 février 2001 n° 802 F D, Roux c/ SARL Le Violet : non publié au Bull. civ.)

 

§          La période d’essai éventuelle :

Sauf clauses conventionnelles plus favorables, l’essai ne peut pas dépasser un mois pour un contrat à durée déterminée de plus de 6 mois. Lorsque la durée de la période d'essai est fixée à 2 semaines conformément à la limite imposée par l'article L 122-3-2 du Code du travail pour les contrats, dont la durée initiale ou la période minimale n’excède pas 6 mois, cette période se décompte en semaines civiles, peu important le nombre de jours ouvrés (Cass. soc. 6 juillet 1994 n° 3181 D, Sté France informatique c/ Loualalen)

 

Enfin, le contrat de travail à durée déterminée ainsi rédigé devra être transmis au salarié au plus tard dans les deux jours suivant l'embauche, étant donné que sa transmission tardive pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée (Cass. soc. 17 juin 2005 n° 1417 FS-PB, Fleutot c/ Sté SAEM de remontées mécaniques de Combloux).

 

 

Dans ces conditions, plusieurs contrats de remplacement pourront se succéder sans interruption avec le même salarié, qu’il soit affecté à des postes identiques ou non, à condition naturellement que ces contrats à durée déterminée répétés n’aient pas pour finalité de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. En effet, le recours systématique aux contrats de remplacement sur une longue période et dans les mêmes types de postes, pour répondre à un besoin structurel,  est également sanctionné par la requalification en contrat à durée déterminée, même si le formalisme a bien été observé par ailleurs….