Marie-José CHAUMONT, Avocat spécialiste en Droit Social
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L’EGALITE PROFESSIONNELLE ENTRE HOMMES ET FEMMES
A MARCHE FORCEE …
 :

 

L’article L. 1132-1 du Code du travail interdit toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou de reclassement à raison du sexe. L’article L 1142-3 sanctionne cette interdiction en frappant de nullité notamment toute clause d’une convention ou d’un accord collectif.

Cependant, ces dispositions ne font pas obstacle à l'intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes (article L 1142-4). Mais selon l’administration, la préférence temporairement accordée dans le cadre d’une telle discrimination positive ne doit être « ni excessive, ni exclusive, ni automatique ».

Tout employeur doit d’ores et déjà « prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise et les mesures permettant de les atteindre » (article L 1142-5).

Jusqu’à présent, les entreprises de 50 salariés et plus, dotées de délégués syndicaux, doivent veiller à l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, en particulier à travers les obligations suivantes :

-         la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes tous les ans ou tous les 3 ans en cas d’accord, ainsi que la négociation sur les écarts de rémunération entre les hommes et les femmes à intégrer dans cette négociation annuelle sur les salaires et la durée du temps de travail (Articles L 2242-5 et L 2242-7);

-         la réalisation d’un rapport sur la situation comparée des conditions générales d’emploi et de formation des femmes et des hommes à présenter au comité d’entreprise dans les entreprises de 50 salariés et plus (Articles L 2323-47 et L 2323-57 du code du travail)

A partir du 1er janvier 2012, ces obligations seront renforcées : les entreprises employant au moins 50 salariés pourront être soumises à une pénalité lorsqu'elles ne seront pas couvertes par un accord relatif à l'égalité professionnelle mentionné à l'article L 2242-5 du code du travail ou, à défaut d'accord, par les objectifs et les mesures constituant le plan d'action défini dans le rapport décrivant la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise (article L 2242-5-1).

 

1.      Le rapport annuel au comité d’entreprise et ses spécificités selon l’effectif

1.1.  Obligations allégées des entreprises de moins de 300 salariés :

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, le rapport annuel sur la situation comparée des hommes et des femmes soumis au comité d’entreprise ou à défaut, aux délégués du personnel, s’inscrit dans le cadre du rapport sur la situation économique de l'entreprise.

Ce rapport porte sur l'activité et la situation financière de l'entreprise, le bilan du travail à temps partiel dans l'entreprise, l'évolution de l'emploi, des qualifications, de la formation et des salaires, la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes, les actions en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés dans l'entreprise et le nombre et les conditions d'accueil des stagiaires (article L 2323-47).

L’article R 2323-9 détaille son contenu qui comporte une partie consacrée à l’évolution de l'emploi, des qualifications et de la formation et en particulier des données chiffrées sur l’évolution des effectifs et les types de contrats de travail, ainsi que des explications sur le recours au travail précaire ou à des salariés appartenant à une entreprise extérieure :

S’agissant de la situation comparée des femmes et des hommes, ce rapport doit contenir l’analyse des données chiffrées par catégorie professionnelle de la situation respective des femmes et des hommes dans les domaines mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 2323-47, à savoir : l'embauche, la formation, la promotion professionnelle, la qualification, la classification, les conditions de travail, la rémunération effective et l'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale et un plan d'action destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les sexes.

En ce qui concerne ces entreprises de moins de 300 salariés, l'accord collectif ou, à défaut, le plan d'action prévu à l'article L. 2242-5-1 fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre portant sur au moins deux des domaines d'action mentionnés au troisième alinéa de l'article L. 2323-47 et énumérés ci-dessus (article R. 2242-2).

A noter que toute entreprise de moins de 300 salariés peut conclure avec l'Etat une convention lui permettant de recevoir une aide financière afin de faire procéder à une étude portant sur :

1° Sa situation en matière d'égalité professionnelle ;

2° Les mesures à prendre pour rétablir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes.

et ce, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'il en existe (Articles R 1143-1 et D 1143-2 et s.)

 

1.2.  Obligations propres aux entreprises à partir de 300 salariés :

Chaque année, dans les entreprises de trois cent salariés et plus, l'employeur soumet pour avis au

comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, soit directement, soit, si elle existe, par l'intermédiaire de la commission de l'égalité professionnelle, un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise (article L 2323-57)

L’article R 2323-12 précise les indicateurs permettant d'analyser d’une part, la situation comparée des femmes et des hommes dans l'entreprise et son évolution et d’autre part, les conditions dans lesquelles s'articulent l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale des salariés. Ces indicateurs comprennent des données chiffrées permettant de mesurer les écarts et des données explicatives sur les évolutions constatées. Il s’agit en résumé des indicateurs suivants :

I.        ― Indicateurs sur la situation comparée des femmes et des hommes dans l'entreprise :

-                     conditions générales d’emploi (effectifs, durée et organisation du travail, congés, embauches et départs, positionnement dans l’entreprise, promotion, ancienneté) ;

-                     rémunérations ;

-                     formation ;

-                     conditions de travail (au regard de l’exposition aux risques professionnels et à la pénibilité)

II.      ― Indicateurs relatifs à l'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale :

-                     Congés de paternité, de maternité ou d’adoption ;

-                     Organisation du temps de travail dans l'entreprise (solutions facilitant cette articulation, temps partiel choisi, contribution aux services de proximité)

III.    ― Un plan d'action destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Quand l’effectif de l’entreprise est supérieur ou égal à 300 salariés, l'accord collectif ou, à défaut, le plan d'action prévu à l'article L. 2242-5-1 fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre portant sur au moins trois des domaines d'action visés au troisième alinéa de l'article L. 2323-47 : l'embauche, la formation, la promotion professionnelle, la qualification, la classification, les conditions de travail, la rémunération effective et l'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale (article R 2242-2).

 

2.       L’accord ou le plan d’action sur l’égalité professionnelle

 

2.1. Les étapes de la démarche obligatoire

 

·        Une fois par an, l’employeur assujetti à cette obligation doit établir un rapport écrit sur la situation comparée des hommes et des femmes destiné au comité d’entreprise :

 

Ce rapport est rédigé conformément aux prescriptions de l’article R 2242-2 ou R 2323-12 selon l’importance de l’effectif de l’entreprise (cf ci-dessus).

 

·        Les membres du comité d'entreprise reçoivent le rapport annuel quinze jours avant la réunion de consultation.

Dans les entreprises de 200 salariés au moins, une commission de l'égalité professionnelle est créée au sein du comité d'entreprise, celle-ci étant chargée de préparer les délibérations du comité d’entreprise sur ce rapport annuel (Article L 2325-34). Elle analyse notamment les indicateurs chiffrés et les objectifs de progression.

Les délégués syndicaux sont destinataires de ce rapport dans les mêmes conditions que les membres du comité d'entreprise.

Bien qu’aucun texte ne l’impose expressément, il est vivement recommandé de remettre aussi un exemplaire de ce rapport au CHSCT, qui « reçoit de l'employeur les informations qui lui sont nécessaires pour l'exercice de ses missions » (Article L 4614-9). En effet, le CHSCT est notamment chargé « de contribuer à l'amélioration des conditions de travail, notamment en vue de faciliter l'accès des femmes à tous les emplois et de répondre aux problèmes liés à la maternité » (Article L4612-1, 2°)

Dans les entreprises comportant des établissements multiples, ce rapport est transmis au comité central d'entreprise.

 

·        Le rapport, modifié le cas échéant à la suite de la réunion du comité d'entreprise, est tenu à la disposition de l'inspecteur du travail, accompagné de l'avis du comité, dans les quinze jours qui suivent la réunion.

 

·        L’employeur dresse une synthèse de ce plan d'action, comprenant au minimum des indicateurs et objectifs de progression portant sur deux ou trois domaines d’action selon l’importance de l’effectif de l’entreprise (plus ou moins de 300 salariés)

 

·        La synthèse du plan d’action est portée à la connaissance des salariés par l'employeur :

Elle est diffusée par voie d'affichage sur les lieux de travail et, éventuellement, par tout autre moyen adapté aux conditions d'exercice de l'activité de l'entreprise.

Elle est également tenue à la disposition de toute personne qui la demande et publiée sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il en existe un.

 

·        L’employeur ouvre une négociation en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise :

Le plan d’action prévu par les articles L 2223-57 et L 2323-47, unilatéralement établi par l’employeur ne le dispense nullement de négocier un accord collectif lorsqu’il existe des délégués syndicaux dans l’entreprise, ce plan constituant alors la base de cette négociation.

 

En effet, avant cette réforme, les entreprises dotées de représentants d’organisations syndicales se trouvaient déjà dans l’obligation d’engager « chaque année une négociation sur les objectifs d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre.

 

Cette négociation porte :

 

-         notamment sur les conditions d'accès à l'emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d'emploi et en particulier celles des salariés à temps partiel, et l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales ;

-         ainsi que sur le maintien de l'assiette des cotisations d'assurance vieillesse à la hauteur du salaire correspondant à l’activité exercée à temps plein et sur les conditions dans lesquelles l'employeur peut prendre en charge tout ou partie de ce supplément de cotisations, en application de l'article L. 241-3-1 du code de la sécurité sociale. (article L 2242-5)

 

Deux issues sont alors possibles :

 

-         Soit la négociation avec les organisations syndicales représentatives aboutit à un projet d’accord collectif :

Avant signature, ce projet d’accord en matière d’égalité professionnelle devra être soumis à l’avis du CHSCT, puis du comité d’entreprise dès lors qu’il a pour objet des mesures comprises dans les attributions respectives de ces deux instances.

Il sera ensuite déposé et publié selon les modalités applicables à tout accord collectif d’entreprise.

 

Lorsqu'un accord comportant de tels objectifs et mesures est signé dans l'entreprise, la périodicité de la négociation est portée à trois ans.

 

-         Soit la négociation avec les organisations syndicales représentatives échoue :

Si à la date butoir - qu’il est prudent de prévoir en préambule de la négociation - il apparait qu’un accord ne pourra pas être conclu, il est dressé un procès-verbal de désaccord à déposer à la DIRECCTE.

Le plan d’action unilatéral sera alors pris en considération au titre de l’obligation imposée par l’article L 2242-5-1.

De plus, indépendamment de ces dispositions, il convient de rappeler que :

 

-         les négociations annuelles obligatoires en entreprise prennent en compte l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L 2242-6)

-         la négociation annuelle obligatoire sur les salaires effectifs, conformément au 1° de l'article L. 2242-8, vise également à définir et à programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes (article L 2242-7)

 

 

2.2. Méthodologie

 

La méthode est dictée par les exigences des textes :

 

I.                    Une analyse de la situation comparée entre hommes et femmes, sur la base des données chiffrées, des données explicatives et de leur évolution sur la situation comparée des femmes et des hommes dans l'entreprise d’une part et sur l'articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale d’autre part.

Cette analyse, par catégorie professionnelle et par sexe, devra couvrir chacun des domaines suivants : embauche, formation, promotion professionnelle, qualification, classification, conditions de travail, rémunération effective et articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.

Au niveau interne, les entreprises de 300 salariés et plus peuvent extraire un certain nombre d’indicateurs de leur bilan social annuel. Elles veilleront donc à présenter ces indicateurs de façon homogène. Ainsi, en ce qui concerne la notion de catégorie professionnelle, les données fournies peuvent distinguer :

a) Les ouvriers, les employés, les cadres et les emplois intermédiaires ;

b) Ou les catégories d'emplois définies par la classification conventionnelle ;

c) Ou les métiers repères (dans l'hypothèse d'une grille de classification à critère classant) ;

d) Ou les emplois types (plus ou moins qualifiés),

étant rappelé que dans les entreprises de 300 salariés, l'indicateur chiffré relatif à la rémunération moyenne ou médiane mensuelle comprend au moins deux niveaux de comparaison dont celui mentionné au a) ci-dessus. Compte tenu des spécificités salariales de l’entreprise, son choix se portera sur l’un ou l’autre de ces indicateurs, sachant que :

-         la rémunération moyenne correspond à la somme des salaires versés rapportée au nombre de salariés rémunérés (lorsqu’il existe une large disparité salariale, cette moyenne est peu significative) ;

-         la rémunération médiane correspond à la valeur en dessous de laquelle la moitié des salariés les moins bien payés est rémunérée ou au-dessus de laquelle la moitié des salariés les mieux payés est rémunérée (la médiane est appropriée lorsque la comparaison porte sur des effectifs suffisamment importants).

S’agissant de la rémunération effective, il convient de retenir « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier » au sens de l’article L 3221-3. Ces éléments peuvent être tirés de la DADS 1.

En ce qui concerne les rémunérations à temps partiel, les éventuels écarts sont déterminés d’après les salaires effectifs horaires, afin de permettre les comparaisons.

 

Par ailleurs, certaines branches professionnelles disposent d’observatoires des métiers élaborés dans le cadre de la GPEC et peuvent fournir aux entreprises des informations et données chiffrées utiles notamment sur les métiers-repères.

 

Cette analyse implique un constat des écarts existant entre hommes et femmes sur la base des indicateurs chiffrés par sexe énumérés par les articles R 2323-9 et R 2323-12 et une explication relative aux raisons possibles de ces écarts. Elle permettra l’élaboration d’un plan d’action.

 

 

II.                  L’employeur établit ensuite unilatéralement le plan d'action destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, sur la base de « critères clairs, précis et opérationnels »

Une première partie est consacrée à un bilan :

 

-         rappel des mesures prises au cours de l'année écoulée et, le cas échéant, de l'année précédente lorsqu'un plan d'actions a été antérieurement mis en œuvre par l'entreprise

-         et évaluation du niveau de réalisation des objectifs sur la base des indicateurs retenus et des explications sur les actions prévues non réalisées.

 

La seconde partie détermine les objectifs de progression prévus pour l'année à venir et les indicateurs associés :

 

-         définition qualitative et quantitative des actions permettant de les atteindre et portant, selon l’effectif de l’entreprise (moins de 300 salariés ou 300 salariés et plus), sur au moins deux ou trois des trois domaines d’action suivants : embauche, formation, promotion professionnelle, qualification, classification, conditions de travail, rémunération effective et articulation entre l'activité professionnelle et l'exercice de la responsabilité familiale.

-         évaluation de leur coût,

-         ainsi qu’un échéancier des mesures prévues.

Ces objectifs et ces actions sont accompagnés d'indicateurs chiffrés.

 

 

III.                L’employeur dresse une synthèse de ce plan d'action, comprenant au minimum des indicateurs et objectifs de progression portant sur deux ou trois domaines d’action selon l’importance de l’effectif de l’entreprise (plus ou moins de 300)

Cette synthèse du plan d'action défini dans le rapport prévu aux articles L 2323-47 et L 2323-57 comprend au minimum des indicateurs portant sur la situation respective des femmes et des hommes par rapport :

1° Au salaire médian ou au salaire moyen ;

2° A la durée moyenne entre deux promotions ;

3° A l'exercice de fonctions d'encadrement ou décisionnelles.

La synthèse comprend également les objectifs de progression et les actions, accompagnés des indicateurs chiffrés visés à l'article R. 2242-2 (Articles D. 2323-9-1 et D. 2323-12-1).

 

 

IV.               En présence d’interlocuteurs syndicaux, l’employeur lance une négociation en vue de conclure un accord d’entreprise sur le plan d’action :

 

Cette négociation s'appuie sur les éléments figurant dans le rapport de situation comparée, complété éventuellement par des indicateurs tenant compte de la situation particulière de l'entreprise (article L 2242-5)

 

Le constat relatif à l’existence des écarts de rémunération entre hommes et femmes constitue le préalable à tout plan d’action, que ces écarts résultent de pratiques discriminatoires ou ressortent d’effets de structure liés à la segmentation des emplois. C’est pourquoi, leur résorption implique qu’au-delà de la politique salariale, soient également examinés d’autres facteurs potentiellement sources d’inégalités au niveau des recrutements et des promotions, de la formation professionnelle continue, des conditions de travail et de l’organisation du temps de travail et des congés.

 

 

 

Une politique très volontariste a conduit à sanctionner par une pénalité, les entreprises assujetties, non couvertes par un accord relatif à l'égalité professionnelle mentionné à l'article L. 2242-5 ou, à défaut d'accord, par les objectifs et les mesures constituant le plan d'action (articles L. 2242-5-1 et R. 2242-2 et s.)

 

A partir de janvier 2012, lorsque l'administration du travail constatera qu'une entreprise n'est pas couverte par l'accord collectif ou, à défaut, le plan d'action, elle mettra en demeure l'employeur de remédier à cette situation dans les six mois. Dans ce délai, soit l'employeur lui communiquera l'accord ou, à défaut, le plan d'action mis en place ou modifié, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, soit il justifiera des motifs de sa défaillance.

 

A l'issue de ce délai, le DIRECCTE décidera s'il y a lieu d'appliquer la pénalité s’élevant au maximum à 1 % des rémunérations et gains au sens de l’article L 242-1, al. 1er du CSS et il en fixera le taux, selon la raison invoquée. Tout motif de défaillance indépendant de la volonté de l'employeur est recevable et notamment : les difficultés économiques de l'entreprise ; une restructuration ou fusion en cours ; l’existence d’une procédure collective ou encore, le franchissement du seuil de 50 salariés durant les douze mois précédant celui de l'envoi de la mise en demeure.

 

Le DIRECCTE adressera ensuite à l'employeur une notification motivée du taux de la pénalité, dans le délai d'un mois à compter de la date d'expiration de la mise en demeure et lui demandera de communiquer en retour le montant des rémunérations servant de base au calcul de la pénalité dans le délai d'un mois. A défaut, la pénalité sera calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois compris dans la période de carence. Le DIRECCTE établira un titre de perception et le transmettra au Trésor Public, chargé du recouvrement.

 

A l’évidence, établir un rapport annuel sur l’égalité professionnelle assorti d’un plan d’action comportant des objectifs de progression, c’est aussi reconnaitre implicitement l’existence de discriminations dans l’entreprise… en fournissant des arguments à l’appui d’éventuelles actions judiciaires de la part des salariés victimes de ces inégalités. Mais ne pas se conformer à cette obligation, c’est s’exposer à une sanction financière lourde et récurrente sans pour autant se mettre à l’abri d’actions en discrimination…

 

Le 29 septembre 2011,

 

Marie-José CHAUMONT

Avocat en droit social au barreau d’Epinal