Tout employeur est libre d’embaucher le candidat, dont les aptitudes professionnelles et les qualités personnelles lui semblent répondre au mieux aux exigences du poste à pourvoir. Cependant, afin d’éviter les pratiques abusives à l’occasion des procédures de recrutement, la législation comporte certaines garanties visant à protéger les candidats à un emploi et impose en particulier : pertinence et transparence des méthodes de sélection ; investigations limitées à la recherche des aptitudes professionnelles et non discrimination à l’embauche. Les entreprises, de même qu'aux organismes intermédiaires d'aide au recrutement doivent se conformer à ces principes.

1.        DES METHODES DE SELECTION ENCADREES

-          Pertinence des méthodes :

Selon l’article L 121-7, al. 2 du code du travail, « les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ». Ainsi, il n’y a pas lieu de mettre en œuvre certaines méthodes tels que des tests de psychologie clinique : leur fiabilité est pourtant scientifiquement établie, mais ils n’ont pas été conçus dans le but d’aider au recrutement et ne se limitent donc pas à évaluer les candidats dans le seul cadre d’un projet d’embauche. Au regard du critère de pertinence, il est tout aussi inopportun de recourir à des méthodes aux résultats aléatoires, telles que l’astrologie, la numérologie, voire la graphologie, dont la validité prédictive du point de vue de l’aptitude à l’emploi n’est nullement établie (en ce sens : Circulaire. DRT 93-10 du 15 mars 1993). L'article 7 de la charte de déontologie des conseils en recrutement dispose d’ailleurs que « le conseil en recrutement ne recourt qu'à des techniques d'analyse éprouvées et qu'il maîtrise ».

-         Transparence des méthodes :

En toute hypothèse, « le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. » (article L 121-7 al. 1^er).

La loi ne prévoit pas la communication d'un écrit. En conséquence, l'obligation d'information préalable des candidats doit être considérée comme remplie dès lors que l'intéressé a eu connaissance, avant que ne commence l'entretien de recrutement, des méthodes et techniques qui seront utilisées à son égard ou bien dès lors qu'il a été informé de la technique employée (par exemple, en cas de recours à la graphologie), soit directement, soit par l'intermédiaire de l'annonce d'offre d'emploi (Circ. DRT 93-10 du 15 mars 1993, n° II-A-2 : BOMT n° 93-10 du 5 juin 1993 p. 38).

« Dans ces conditions, si l'analyse graphologique est effectuée à l'insu du candidat, sur la base d'une lettre de candidature spontanée par exemple, celui-ci peut saisir le juge civil non de la décision d'embauche arguée d'injustice, puisque l'employeur est souverain dans son choix, mais des moyens ayant conduit à la décision » (extrait réponse Masson : AN 16 septembre 1996 p. 4978 n° 39598). Le litige devrait alors être porté, selon le montant de la demande, devant le tribunal d'instance ou de grande instance géographiquement compétent.

En outre, le comité d'entreprise est également informé, préalablement à leur utilisation, sur les méthodes ou techniques d'aide au recrutement des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles-ci (Article L 432-2-1 du code du travail). En cas de recours à un cabinet de recrutement, l'information fournie devrait aussi indiquer, les méthodes et techniques utilisées par ce dernier. A noter que le comité est uniquement informé et non pas consulté à ce sujet.

-          Confidentialité des résultats :

Les résultats obtenus en l’issue de la procédure de recrutement doivent rester confidentiels (article L 121-7 al. 1^er). Cette confidentialité s’applique uniquement aux tiers et non aux candidats, qui ont la possibilité de prendre connaissance des résultats qui les concernent, ni à l’entreprise qui peut, le cas échéant, les demander au cabinet de recrutement.

2.        LE POUVOIR D’INVESTIGATION LIMITE DU RECRUTEUR

-          Des investigations directement liées au poste à pourvoir :

D’après l’article L 121-6 du code du travail, « les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.

Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat à un emploi est tenu d'y répondre de bonne foi ».

En conséquence, le recruteur est fondé à demander au candidat tous les éléments permettant de vérifier sa qualification, ses antécédents professionnels, voire sa moralité, si besoin est. De ce fait, l’employeur est en droit d’obtenir :

▫          une copie des permis de conduire ou des diplômes, en vue de contrôler la cohérence du C.V. et a fortiori lorsque l’exercice de la fonction est subordonné à la possession d’un titre ; Il a été jugé qu’une faute grave ne saurait être retenue à l'encontre d'un salarié licencié pour avoir usurpé la qualification d'aide préparateur dès lors que son employeur a lui-même commis une faute en ne vérifiant pas la qualification de celui-ci lors de son embauche (Cass. soc. 30 mai 1991 n° 2002 D, Carrière c/ pharmacie Bastons-Gibault) ; Toutefois, le candidat ne serait pas obligé de communiquer son dossier scolaire (Rép. Minist., n° 13309, JOAN Q. 16 mars 1987, p. 1486)

▫          la production des certificats de travail délivrés par les précédents employeurs : ceci notamment afin de s’assurer de son expérience dans un emploi similaire ou du fait qu’il est libéré de tout engagement ; En revanche, le candidat n’est nullement tenu de produire les derniers bulletins de paie qui lui ont été délivrés par un précédent employeur, en vue de justifier ses prétentions salariales (Rép. Legrand : AN 23 avril 1975 p. 1981 n° 16670.

▫          L’extrait n° 3 du casier judiciaire, dès lors qu’il convient de prévenir tous agissements répréhensibles dans le poste à pourvoir ; Parfois une telle vérification est prévue par des textes (exemple : CCN du personnel de banques).

En ce qui concerne un candidat étranger, le recruteur est aussi fondé à exiger le titre de travail l’autorisant à exercer sa profession dans des conditions compatibles avec les exigences du poste à occuper, compte tenu d’éventuelles restrictions géographiques ou professionnelles.

Le futur employeur doit également s’assurer que le candidat n’est pas tenu par une clause de non-concurrence, sous peine d’engager sa responsabilité et ce, même si lors du recrutement, la validité de cette clause de non-concurrence est contestée par le salarié. Le seul fait d'embaucher en connaissance de cause un salarié lié par une clause de non-concurrence, dont la validité est discutée, et de le garder après la mise en garde de l'ancien employeur, rend le nouvel employeur complice de la violation de la clause, ce dernier ayant pu vouloir ainsi provoquer un détournement de clientèle préjudiciable à l'ancien employeur (Cass. com. 22 mai 1984, Société Lintermans MAITE c/ Société Patrick Alès, Bull. civ. IV p. 143 n° 172).

A noter que la fourniture de renseignements inexacts par le salarié lors de l'embauche n'est considérée comme un manquement à l'obligation de loyauté susceptible d'entraîner la nullité du contrat de travail, que si elle constitue un dol, c’est-à-dire que si l’employeur n’aurait pas contracté s’il n’avait pas été trompé par une manœuvre frauduleuse du candidat. Par ailleurs, elle ne constitue une faute susceptible de justifier le licenciement que s'il est avéré que le salarié n'avait pas les compétences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté (Cass. soc. 30 mars 1999, n° 1499 P, Poupardin c/ Sté Elsydel).

-         La protection des informations à caractère personnel :

L’article 9, al. 1^er du code civil dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée ». En vertu de l'article 5-c de la convention du Conseil de l'Europe du 28 janvier 1981 ratifiée par la France, les données à caractère personnel collectées doivent être « adéquates, pertinentes et non excessives ».

Ainsi, il n’est pas interdit de recueillir des renseignements relatifs à la situation familiale du candidat, notamment lorsqu’elle conditionne l’octroi de certains avantages sociaux dans l’entreprise. Toutefois, selon la CNIL, « dans la rubrique « situation de famille », les mentions « célibataire, fiancé, marié, remarié, séparé, divorcé, veuf, vie maritale » doivent être remplacées par les mentions « seul » ou « en couple ». Par ailleurs, les questions relatives à la date du mariage et au régime matrimonial doivent être supprimées du questionnaire dès lors qu'il s'agit du recrutement d'un candidat salarié » (rapport annuel 1988).

De même la CNIL considère qu’un questionnaire médical permettant d'établir un état détaillé des conditions physiques du candidat et révélant, notamment, la recherche de l'état de grossesse de la candidate va bien au-delà de l'examen médical d'aptitude qui serait pratiqué pour un salarié. D’ailleurs, la loi interdit à l'employeur de prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher et la femme candidate à un emploi n'est pas tenue, sous réserve des cas où elle demande le bénéfice des dispositions législatives et réglementaires concernant la protection de la femme enceinte, de révéler son état de grossesse (article L 122-25 du code du travail).

En outre, il résulte de l’article L 121-8 du Code du travail, qu’aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Cette disposition vise notamment l’utilisation de technologies aux fins de surveiller le comportement des candidats, étant précisé « que les dispositifs de contrôle ne peuvent intervenir que lorsque des circonstances particulières le justifient : des impératifs de sécurité, la constatation de vols répétés dans l'entreprise, la mise en place d'une protection spéciale résultant d'une obligation de « secret défense » (Circ. DRT 93-10 du 15 mars 1993, n° II-A-3 : BOMT n° 93-10 du 5 juin 1993 p. 40)

3.        LA NON DISCRIMINATION A L’EMBAUCHE

-          Application du principe de non-discrimination :

Dès le stade initial de l’offre d’emploi (ou dans toute autre forme de publicité relative à une embauche), il est interdit de mentionner ou de faire mentionner le sexe ou la situation de famille du candidat recherché (article L 123-1 du code du travail). Cette obligation n'incombe pas seulement aux employeurs mais également à toute personne investie de fonctions d'autorité ou participant à la diffusion d'offres d'emploi (services publics, journaux) (JO déb. AN 7 décembre 1982 p. 7995).

Aux termes de l’article L 122-45 du code du travail, « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail (…), en raison de son état de santé ou de son handicap ». Les articles L 225-1 à 3 du Code pénal prévoient les mêmes dispositions que l'article L 122-45.

Selon l'article L 122-46 du Code du travail, aucun candidat à un recrutement, ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers. Lorsque les faits de harcèlement sexuel au sens de l'article L 122-46 du Code du travail sont établis à l'encontre d'une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, ils rendent impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constituent une faute grave (Cass. soc. 5 mars 2002 n° 877 FS-PB, Sté L. c/ A, Bull civ. V n° 83). Cependant l’auteur du harcèlement sexuel n’est pas nécessairement l'employeur ou le supérieur hiérarchique, mais il pourrait s’agir de toute personne extérieure à l’entreprise susceptible d’influencer le candidat, tel un responsable du recrutement.

Toute personne candidate à un emploi dès lors qu'elle a postulé pour un emploi déterminé et qui présente des éléments de fait laissant supposer que sa candidature a été rejetée d'emblée ou pendant la phase de recrutement pour des raisons discriminatoires énoncées dans ce texte est en mesure de solliciter des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en saisissant de cette affaire le tribunal d’instance ou de grande instance compétent. Mais une simple promesse d'embauche, même non suivie d'effet, lui permettrait d’engager un recours devant le Conseil de Prud'hommes.

-          Exemples de restrictions justifiées au recrutement :

A condition que l'appartenance à l'un ou l'autre sexe soit la condition déterminante de l'exercice d'un emploi ou d'une activité professionnelle, l’article L 123-1précité permet de :

a.  mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi, quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé, ou dans toute autre forme de publicité relative à une embauche, le sexe ou la situation de famille du candidat recherché ;

b.  refuser d'embaucher une personne, (…) en considération du sexe ou de la situation de famille ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe ou la situation de famille ;

Il s’agit en l’occurrence des emplois limitativement énumérés à l’article R 123-1 du code du travail : les artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ; les mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ; ainsi que les modèles masculins et féminins.

Par ailleurs, les dispositions interdisant la discrimination ne font pas obstacle à des mesures de discrimination positive prises temporairement au seul bénéfice des femmes et visant à établir l'égalité professionnelle entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes et ce, conformément à des textes réglementaires, à des stipulations conventionnelles étendues ou à un plan pour l’égalité professionnelle négocié dans l’entreprise (article L 123-3 du code du travail). Il est alors souhaitable que l’offre d’emploi le mentionne.

Par dérogation au principe d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, l'employeur est tenu de respecter des mesures protectrices spécifiques aux femmes en matière d'hygiène et sécurité. Il est donc fondé à les écarter d’un recrutement à un emploi comportant l’exécution de certains travaux visés par la réglementation (articles R 234-9 et R 234-10 du code du travail ou encore article L 711-3 interdisant aux femmes, ainsi qu’aux jeunes de moins de 18 ans, les travaux souterrains des mines et carrières)

En conclusion, tout recrutement, qu’il soit opéré directement par l’employeur ou par un professionnel, est une opération à mener avec beaucoup de prudence. En effet, la procédure est d’autant plus complexe que ses différentes étapes sont enserrées dans des obligations strictes et impératives, qui trouvent leurs origines dans divers textes, dont la violation peut être sanctionnée non seulement par des dommages-intérêts au profit du candidat malmené, mais également par des condamnations pénales.